Terug naar overzicht

boekbespreking door Alain Vannieuwenburg

Legaliteit en legitimiteit – De grondslagen van het recht

Paul Cliteur en Afshin Ellian

 

Elke eerstejaarsstudent herinnert zich wellicht de obligate cursus “Inleiding tot het recht”. De bronnen van het recht, de normhiërarchie, de verschillende takken van het recht, de principes eigen aan de rechtstaat en de rechtspraak, de grondwettelijke rechten en de internationale instellingen behoorden zeker tot het menu. Al bij al vaak een eerder weinig begeesterende inventaris van de basisprincipes en het jargon eigen aan de verschillende rechtstakken. Met wat geluk werd alles via een reeks voorbeelden levendiger gemaakt en werd de student betrokken bij het gehele gebeuren door hem/haar aan te zetten tot het reflecteren over een aantal onderwerpen.

 

Voorliggend boek (verplichte leerstof bij de propedeuse in de rechtswetenschap te Leiden) wijkt grondig af van dit klassieke scenario en gaat eerder in op de grondslagen van onze samenleving, de filosofisch – historische  fundamenten van de onze rechtstaat en op de uitdagingen waar de postmoderne, multiculturele en multireligieuze samenleving mee te kampen heeft. Het is een haarscherpe analyse van deze uitdagingen en een onverkort pleidooi voor het juist positioneren van het recht t.a.v. het politieke, met de nadruk op de verworvenheden en garanties geboden door de liberaal democratische rechtstaat.

 

Het werk is opgesplitst in 5 hoofdstukken waarin de lezer telkenmale, na eerst een theoretische (meestal filosofisch-historische) situering van het onderwerp te hebben gekregen, geconfronteerd wordt met de actuele situatie en uitgedaagd wordt om na te denken over de relatie tussen recht, het politieke, de politieke orde en de staat.  Hierbij wordt onder meer dieper ingegaan op de relatie tussen religie en staat en zoals Paul Cliteur en Afshin Ellian in het voorwoord aangeven, nemen zij zelf standpunt in, waarbij zij, zoals ze stellen, zullen proberen bepaalde zaken te verdedigen met de beste argumenten die zij kunnen bedenken. De disputatio over de grondslagen en de uitgangspunten van het recht wordt dus geapprecieerd. Aan de studenten om in te pikken.

 

Centraal in dit rechtsfilosofisch boek staat het spanningsveld tussen wat is en wat zou moeten zijn, het spanningsveld tussen legaliteit en legitimiteit. Beide auteurs selecteerden thema’s die een hoge actualiteitswaarde hebben. De plaats van de mensenrechten, de relatie tussen religie en staatsstructuur of de agnostische staat zijn slechts enkele onderwerpen die aangesneden worden.

 

In het eerste luik worden de concepten legaliteit (in overeenstemming met de wet) en legitimiteit (in overeenstemming met de beginselen van de rechtvaardigheid) onder de loep gelegd. Vertrekkende van de concrete casus van het recht tijdens de naziperiode (denken wij hierbij bijvoorbeeld aan de Nurembergse wetten) wordt de vraag gesteld of wat wettelijk is, ook rechtvaardig, d.w.z. legitiem, is. Met als onmiddellijke consequentie de vraag of het mogelijk is om een “hoger recht” terug te vinden. Hierbij wordt nader ingegaan op het natuurrecht, het rechtspositivisme en het cultuurrecht. Inhoud, bronnen, toetsingsmomenten en belangrijkste vertegenwoordigers komen hierbij aan bod. Passeren aldus onder meer de revue Plato, Thomas van Aquino, Blackstone, Stammler, Kelsen, Hart, Hayek en Perelman. Een ietwat bijzondere positie wordt dan weer ingenomen door Radbruch die na Wereldoorlog II aanhanger van het natuurrecht wordt, na eerst aanhanger van het rechtspositivisme te zijn geweest.

 

De aanhangers van het natuurrecht menen dat er een onveranderlijk “hoger recht” kan worden gevonden. Gekendste voorbeelden zijn de idealist Plato (niet te vergeten ook Aristoteles) en Thomas van Aquino. Voor Plato bestaat er enerzijds een volmaakte wereld, van alle vormen, die vatbaar is voor een volstrekt zekere en rationele kennis en anderzijds een wereld die wij met behulp van de zintuigen kunnen waarnemen, maar die slechts een benadering kan zijn van de volmaakte vormen. Om het goede te kennen moet men een zicht hebben op de totaalstructuur van de werkelijkheid.  Voor Thomas van Aquino is de natuur bron van het natuurrecht. Het natuurrecht is een goddelijk recht in die zin dat de wil van god terug te vinden is in en af te leiden is uit de natuur. De mens onderscheidt zich echter van de natuur door zijn rede. Dit op zichzelf staande recht, vrij van mensenhand tot stand gekomen, kent noch ruimte noch tijd. Gaat een wet in tegen dit natuurrecht, dan is verzet legitiem. De norm van het natuurrecht wordt hierbij geconfronteerd met de rechtsnorm. Uitzondering op de onveranderlijkheid zou dan Stammler zijn die breekt met de idee van de onveranderlijkheid van het natuurrecht.

 

De geldingskracht van het absolute natuurrecht wordt aan een kritische toets onderworpen en er wordt duidelijk gemaakt hoe o.a. de wetenschappelijke ontwikkelingen in de 16de en 17de eeuw, het empirisme, het Darwinisme… langzamerhand het natuurrecht zouden verdrukken en mede aan de basis zouden liggen van het rechtspositivisme. Het teleologische denken en de ideeënleer komen onder vuur te liggen.

 

De poging van Kelsen om een zuivere rechtsleer te ontwikkelen, vrij van niet-juridische elementen en zijn kritiek op het natuurrecht (sein en sollen, de “Leerformeln”, irrationaliteit van waardeoordelen), de acht eisen waaraan een rechtssysteem volgens Fuller moet voldoen en de kritiek van John Austin op natuurrechtadept Blackstone komen uitgebreid aan bod. De figuur van Fuller verdient hierbij zeker aandacht. Zijn eisen waaraan een behoorlijk rechtssysteem moet voldoen zijn zeker actueel. Voor Fuller moet een rechtssysteem gekenmerkt worden door recht dat in de vorm van algemene regels wordt gesteld, moet men kennis kunnen nemen van de rechtsregels, moeten deze regels ook naar de toekomst gelden, moeten deze begrijpbaar zijn en niet contradictorisch, dienen zijn op te volgen te zijn, zo weinig mogelijk aan verandering onderhevig te zijn en toegepast worden door de overheid.

 

In tegenstelling tot de adepten van het natuurrecht is het recht hier veranderlijk met een bijzondere aandacht voor de legaliteit ervan. De mogelijke problemen die hieruit kunnen voortvloeien zijn genoegzaam bekend.

 

Hayek en Perelman pogen dit euvel te omzeilen door te stellen dat het ook mogelijk is om op een andere wijze te komen tot rechtsbeginselen zonder referentie naar een god. Hier is sprake van cultuurrecht, d.w.z. algemeen geldende grondrechten en mensenrechten. Over deze basiswaarden bestaat een ruime consensus. Hayek poneert dat rechtsbeginselen gesitueerd moeten worden tussen het onveranderlijke, universeel geldende recht en het veranderende, door mensen, gecreëerde recht. De visie van de aanhangers van het cultuurrecht kan eerder traditionalistische worden geheten. Bronnen zijn de traditie, de geschiedenis. Dit cultuurrecht is een toetssteen voor het positieve recht.

Radbruch en Hart worden eveneens besproken. Radbruch, aanvankelijk voorstander van het positivisme (onrechtvaardig recht kan recht zijn), neemt na de Tweede Wereldoorlog een bocht en wordt pleitbezorger van het natuurrecht, het cultuurrecht. Onrechtvaardig recht moet wijken voor gerechtigheid. Mensenrechten en natuurrecht (veranderlijk in zijn ogen) zijn de ijkpunten. Hart zal deze visie aanvechten. Onrechtvaardig recht is en blijft recht. Het staat de mens echter vrij hieraan niet te gehoorzamen. Gehoorzaamt men wel, dan is men ook verantwoordelijk voor zijn daden. Het dispuut wordt geconcretiseerd aan de hand van een verkenning omtrent de wijze waarop men met rancuneuze verklikkers zou kunnen omgaan.

 

Het tweede luik van het boek nodigt ons uit om in te gaan op de democratische rechtstaat als legitiem staatsmodel. De insteek hier is de door Fukuyama ontwikkelde stelling over het einde van de geschiedenis. De liberaal democratische rechtstaat had de strijd gewonnen. Belangrijk bij Fukuyama is echter het onderscheid dat hij maakt tussen democratie en liberalisme. Zo zijn verkiezingen nog geen garant voor een democratische rechtstaat.

In het werk wordt de democratische rechtstaat gekarakteriseerd door het bestaan van grondrechten (die de staat binden, zie hiervoor de eisen van Fuller), het legaliteitsbeginsel (de staat is gehouden aan het recht dat zij maakt), het constitutionele karakter ervan (recht en grondrechten zijn neergeschreven; er kan een onderscheid worden gemaakt tussen organisatierecht en grondrechten), de verschansing van het recht (zal het systeem behoeden voor wispelturige interventies door bepaalde meerderheden te eisen) en de rechterlijke controle (een constitutionele toetsing met bijzondere aandacht voor het vrijwaren van de rechten van de burger).

 

Het Algemeen Constitutioneel Patroon wordt gezien als het (voorlopige) einde van de constitutionele ontwikkeling. Universalisme, constitutionalisme en moderniteit zijn hier sleutelbegrippen. Aandacht gaat uit naar de verbinding tussen de rechtstaat en de humanistische traditie en het verlichtingsdenken.  Gerefereerd wordt naar de Leidse filosoof Freco die het ideaal van autonomie in herinnering bracht en wees op het feit dat voor de humanist het afleggen van rekenschap een centrale waarde is.

 

De spanning tussen verschansing en democratie en de spanning tussen de rechterlijke toetsing en de democratie, te zien als enerzijds een mogelijke beperking van de democratische besluitvorming en anderzijds het laten primeren van de rechter boven de wetgever, zijn interessante casussen. Descartes en Montaigne, als spilfiguren binnen de moderniteit, krijgen de nodige aandacht. Tussen de regels door wordt echter ook opgeroepen zich te hoeden  voor een te ruime, te allesomvattende interpretatie en toepassing van mensenrechten. Dit zou contraproductief zijn en de essentie van de mensenrechten zelf ondergraven. Deze gedachte wordt verder in het boek, en op het einde, in herinnering gebracht.

 

Niet onbelangrijk in het kader van de discussie omtrent de scheiding tussen kerk en staat is het derde luik van het boek. Los van een overzicht van de uitdagingen gesteld door de multiculturele en multireligieuze samenleving worden de uitdagingen waarmede de erfgenamen van de Verlichting te kampen hebben in kaart gebracht (men zal o.a. ingaan op het theoterrorisme, fundamentalisme in relatie tot de religieus neutrale staat). De auteurs rekenen vooreerst af met het door bisschop Nazir-Ali verkondigde standpunt als zou Groot – Britannië, en bij uitbreiding het Westen, veel verschuldigd zijn aan de joods-christelijke traditie en derhalve permanent moeten teruggrijpen naar deze christelijke wortels. De punten van kritiek (onderschatting van de culturele variëteit, onterecht beroep doen op historische causaliteit, onderschatting van de moderniteit en onterecht linken van en legitimeren van de moraal op basis van religie) worden uitvoerig belicht. Zoals gesteld nemen beide auteurs standpunt en proberen zij op rationele basis tegenargumenten te ontwikkelen.

 

Cliteur en Ellian herkennen vijf mogelijke modellen, vijf staatvormen, wanneer men de relatie religie en staat in kaart brengt. Er is de atheïstische staat (het atheïsme is hier niet langer een persoonlijk opvatting, maar een allesbepalende “mode de gestion”), de theocratische staat (met religie als opgelegd baken voor de gehele betrokken samenleving), de staatsreligie (met discriminatoire gevolgen voor wat de aanpak van de erkende religie(s) / levensbeschouwing(en) en de niet erkende religie(s)/levensbeschouwing(en) betreft) en de multiculturele staat (die religiante uitzonderingen toekent aan religieuze gemeenschappen en etnisch gestuurde rechten toekent, met discriminatie van ongelovigen). De zesde staatsvorm, zijnde de agnostische (of seculiere) staat wordt verdedigd. Deze staatsvorm maakt geen onderscheid tussen de burgers en zal levensbeschouwingen noch verdedigen, noch bestrijden. De staat is religieus neutraal. Stilgestaan wordt bij de laïciteit zoals deze Frankrijk kenmerkt. Dit impliceert dat de staat geen excepties toestaat op religieuze of etnische gronden, dat er geen parallelle rechtssystemen mogelijk zijn en dat de publieke ruimte “religievrij” is. De problemen waarmede de Franse staat geconfronteerd wordt na de rellen, die onder meer aan de basis lagen van het opzetten van de Commission Stasi, worden van de nodige commentaar voorzien. De vermeende boze intenties (te zien als een variant op de complottheorie) en het vaak gebruikte argument van de indirecte discriminatie worden weerlegd.

 

In de marge gaan beide auteurs ook in op het cultureel relativisme (Van Reybroeck – het komt het Westen niet toe kritiek te hebben op andere culturen – wie of wat is het Westen om zulks te doen). De vragen van Van Reybroeck worden ontmaskerd als zijnde retorische vragen, er wordt ook een antwoord aangereikt. We kunnen immers als verantwoordelijke wezens niet ontsnappen aan onze verantwoordelijkheid. De vorige generaties mogen dan fouten hebben begaan, geen morele oordelen meer maken is in niemands voordeel.

 

Dit is de intro voor het thema dat in het vierde luik aan bod komt: het cultureel relativisme versus de universaliteit van waarden. Een filosofisch – historische wandeling met als gastheren Herodotus (gewoonte heerst over alles), de sofisten (er zijn geen absolute referentiepunten), Protagoras (de mens is de maat van alle dingen, moraal is functie van tijd en ruimte, goed leven is leven in overeenstemming met de mores van de samenleving) en Montaigne (relativisme en bescheidenheid). Gepoogd wordt de oorzaken voor de populariteit van het relativisme in kaart te brengen. Hier belanden wij dan bij William Graham Sumnet met zijn kritiek op het enocentrisme en het benadrukken van de folkways als culturele maatstaven. Immoraliteit bestaat dan uit het in strijd met de zeden en gewoonten handelen. Ander bekend protagonist van deze visie is Ruth Benedict voor wie de moderne beschaving er een van de velen zal zijn. Normaliteit en abnormaliteit zijn ruimte- en cultuurgebonden en bepaald. Westemarck, voorstander van de emotivistische these, ziet moraal dan weer als de resultante van gevoelens. Objectiviteit is in deze dan ook onmogelijk. De emotivistische benadering wordt door Dworkin, die pleit voor een kritische moraal en het doorbreken van het conformisme (moet men niet eerder spreken van een determinisme)  dan ook sterk in vraag gesteld.

Hoe dan ook, de bien-pensant, de anti-imperialist, de voorstander van de bescheidenheid zal in het cultureel relativisme zijn gading blijven vinden.

 

Het laatste luik van het boek is dan weer een zoektocht naar de klassieke grondslagen van het moderne recht. Dit is voer voor de rechtenstudent die een historisch overzicht aangereikt krijgt van de keerpunten in het denken. Bacon en het empirisme, Descartes en het benadrukken van de rede, Voltaire en zijn kritische ingesteldheid en Kant met het benadrukken van het belang van vrijheid en het vrije denken worden belicht. Veel aandacht gaat uit naar twee contractdenkers (Rousseau en Hobbes). In beide gevallen wordt verduidelijkt welke de mogelijke redenen zijn die ervoor zorgen dat wij samenleven, dat wij een gezag aanvaarden, dat wij een staat aanvaarden. Bij Hobbes zal de mens afstand doen (een bepaald deel) van zijn vrijheid in ruil voor collectieve veiligheid ( hieronder begrepen dat anderen dit ook doen). Dit is een berekende inperking: men offert enkel dat op wat nodig is om vrede en veiligheid te bereiken. Het recht tot zelfbehoud werd dus in wezen beperkt door een soort politiek contract. Slechts in uitzonderlijke gevallen mocht men het recht op zelfbehoud weer in eigen hand nemen. Faalt het systeem dan bestaat echter het risico op oorlog: de mens is immers een wolf voor zijn medemens. De Leviathan is eeuwig noch onvergankelijk, aangezien hij in principe kan verdwijnen, waarna de oorlog van allen tegen allen begint.

Rousseau lijkt een ietwat positiever mensbeeld te koesteren. De mens is in feite van nature goed. Het is de samenleving die hem corrumpeert. De overlevering van de mens aan een hogere, gemeenschappelijke macht, is hier absoluter. De menselijke vrijheid is het conditio sine qua non voor het mens-zijn. In tegenstelling tot Hobbes denkt hij dat de mensen van nature niet elkaars vijanden zijn, omdat de betrekkingen tussen zaken, niet tussen die mensen tot oorlog leiden. En dat ontstaat pas in een burgerlijke samenleving waar het eigendomsrecht bestaat. Bij Rousseau gaat het eveneens om het zelfbehoud van de mens. Daarom is hij op zoek naar een vorm van samenleven die met alle gemeenschappelijke kracht de persoon en de goederen van iedere deelgenoot verdedigt en beschermt. Omdat iedereen zich aan allen geeft, geeft hij, volgens Rousseau, zich aan niemand. Wel is Rousseau van mening dat de overgang van de natuurtoestand naar de burgerlijke toestand de mens heeft veranderd. Met het sociaal contract kan de mens zelfbehoud realiseren door zijn krachten te koppelen aan die van anderen en zijn vrijheid in te ruilen voor de algemene wil. Wie het maatschappelijk verdrag aantast hoeft echter niet op mededogen te rekenen. Zij zijn de vijanden van de staat en stellen zich bloot aan represailles.

 

Het werk – refererend naar de idealen van de Verlichting – eindigt met een interessante prospectie van het mensbeeld dat aan de basis ligt van de mensenrechten (rationaliteit, bescherming van de vrijheden, de mens als autonoom subject).

 

Stilgestaan wordt bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Ultiem doel was het vervangen van de volkssoevereiniteit door mensenrechten die de soevereiniteit van rechtvaardigheid en recht zouden moeten zijn. De auteurs wijzen er op dat het gevaar niet ondenkbeeldig is dat door het verabsoluteren  van mensenrechten en het continu uitbreiden van in aanmerking te nemen grondrechten, de democratie en de volkssoevereiniteit wel eens in het gedrang dreigen te komen. Dit juridisch activisme – gekenmerkt door een streven naar een totale juridisering van de samenleving – is immers niet zonder consequenties.

De auteurs betogen hierbij dat het wereldbeeld van de juridisch-activisten vaak een voortzetting van de klassieke linkse marxistische traditie is, die de opheffing van de staat en daarmee de samenleving als doel ziet.

 

Door een totale juridisering van de staat, hetgeen op zijn beurt zal leiden tot de algehele depolitisering ervan, is de staat echter geen staat meer. Algehele depolitisering en minimalisering van de democratische politieke processen zijn slechts enkele van de weeën. Het recht, via de rechten van de mens, dient niet om de politiek te beheersen. Het recht bewaakt, aldus de auteurs,  slechts de uiterste grenzen van de politiek, zoals die ooit door de burgers zijn gesteld.

 

De aandacht voor de rechterlijke terughoudendheid en de terughoudendheid bij de wetgever is een vaak wederkerend aandachtspunt. Niet zonder reden wordt dan ook gepleit voor het zuinig omgaan met mensenrechten. Zoals de auteurs stellen kan elke erkenning een potentiële dan wel actuele beperking van het democratisch element in het model van de democratische rechtstaat impliceren. De prijs van het erkennen van een recht als mensenrecht is immers dat men het verheft boven het klassieke politieke besluitvormingsproces. Men pleegt dus als het ware een inbreuk op een de gangbare democratische principes.

 

Rest ons nog aan te geven wat de meerwaarde is van dit boek.

 

De kwaliteit van dit boek is onder meer terug te vinden in de zeer toegankelijke historisch – filosofische verkenning en het in herinnering brengen van de moeizame tocht om de verworvenheden, die momenteel spijtig genoeg als te evident ervaren worden, te bereiken.

 

De toegankelijkheid hypothekeert echter, dank zij de uitgekiende pedagogisch – didactische aanpak, de diepgang van de analyses niet. De geselecteerde auteurs en de capita selecta uit hun werk, dagen uit en nodigen uit tot verder onderzoek.

 

De auteurs scharen zich achter de universele mensenrechten, de liberale samenleving, het secularisme, het atheïsme en het humanisme. Vooral het benadrukken van het belang en het grondig uitdiepen van atheïsme, humanisme en secularisme, onderwerpen die men vaak slechts in beperkte mate aan bod zal laten komen in de doorsnee academische cursus, is verrijkend.

 

De auteurs schuwen het ook niet de intolerantie jegens de voorstanders van het vrije denken in kaart te brengen en de tactiek van de fellow-travellers van het totalitaire denken aan de kaak te stellen. Het werk rekent niet enkel op onderbouwde wijze af met een aantal modieuze vooronderstellingen, maar biedt ook, via grondige dissectie van de ideologie die aan de basis ligt van de stromingen waarmede wij heden geconfronteerd worden, concrete argumenten aan om de disputatio te voeden.

 

Zeker de fellow – travellers van het multiculturalisme zien hun aanvechtbare apriorismen en de hieruit voortvloeiende dictaten van de nodige kanttekening voorzien. De inventarisatie van de diverse modellen inzake de relatie staat en religie, synthetiseren op heldere wijze de gevolgen verbonden aan de gekozen optie.

 

Het werk is een noodzakelijke waarschuwing voor wie denkt dat wat waarde heeft, geen bescherming meer nodig heeft. Niet in het minst is het dus een pleidooi voor een behoedzaam omgaan met onze verworvenheden en een oproep om permanent op zijn hoede te zijn en deze verworvenheden te koesteren.

 

Voor de studenten is er echter inderdaad een groot gevaar: het gevaar dat zij de illusie koesteren dat alle colleges die hen te wachten staan even uitdagend en meeslepend zullen zijn. Misschien moeten zij dan ook nu en dan teruggrijpen naar dit boek.

 

En in Vlaanderen moet zeker elke bibliotheek dit referentiewerk in de collectie opnemen. Anders schort er iets aan de boekselectie.

 

Het werk (274 blz.) bevat een bibliografische referentielijst en een uitgebreid register.

 

Paul Cliteur en Afshin Ellian. Legaliteit en legitimiteit. Leiden. University Press. 2016.

ISBN 978 90 8728 242 4

 

Alain Vannieuwenburg

29/04/2016

Kennismaken?

Klik op de knop voor meer inlichtingen of een kennismaking!

Neem contact op!